aujourd’hui, qui donc les a créés au début, sinon le pouvoir judiciaire lui-même ?
Personne ne saurait se flatter de définir rigoureusement les limites et les origines de la Common Law. « C’est un secret caché dans le cœur du juge, » a dit un légiste américain. Si antique pourtant que l’on se plaise à la supposer, elle a eu ses commencemens. Lorsqu’une cause absolument nouvelle surgissait, sans qu’aucun texte légal y fût applicable, le magistrat, livré aux lumières de sa propre conscience, pouvait-il s’inspirer d’autre chose que des principes généraux de la justice, à défaut de jurisprudence établie ? Son arrêt n’en avait pas moins force de loi dans l’espèce ; il dictait un devoir ou fixait un droit : le juge faisait acte de législateur. Les Américains admettent que la Common Law procède de « la législation judiciaire. » Quant au terme de loi non écrite qui sert à la qualifier, ne l’a-t-on pas employé de tout temps pour désigner la loi naturelle ?
Presque illimité d’abord, le champ de ce pouvoir discrétionnaire du juge s’est graduellement rétréci, par suite de l’accumulation des précédens. Il reste néanmoins assez vaste pour qu’une grande latitude soit toujours laissée aux cours de justice. Jusqu’à quel point même celles-ci sont-elles liées par les précédens ? La question est controversée.
Grâce aux traditions britanniques, fidèlement maintenues à travers les âges, la magistrature américaine était bien préparée à exercer un certain contrôle sur les actes législatifs. Son influence prit ainsi une extension inusitée chez la plupart des peuples d’Europe[1].
Les constituans de 1787 ne firent qu’élargir le cercle des institutions provinciales, importées jadis d’Angleterre sous l’ancien régime, et agencées selon le même plan aussitôt après la séparation. « Dans les états particuliers qui avaient adopté la Common Law, dit Curtis, le pouvoir judiciaire local était non-seulement l’arbitre des litiges privés, mais encore l’intermédiaire au moyen duquel le gouvernement interprétait les prescriptions des chambres représentatives. » Les cours fédérales furent naturellement appelées à jouer un rôle analogue, mais avec une juridiction supérieure, correspondant aux attributions du congrès. La hiérarchie judiciaire devint en quelque sorte la contre-partie symétrique de la hiérarchie législative.
Toutes les républiques composant l’Union américaine, bien
- ↑ Sauf peut-être, quoique moins nettement, en Angleterre, où la Common Law a pris naissance, où elle s’applique encore quotidiennement dans les tribunaux, et te confond par beaucoup de points avec le droit constitutionnel.
