Selon l’école historique, le droit n’est pas une création réfléchie et libre de la volonté humaine, c’est un développement spontané et fatal des tendances d’un peuple. Les constitutions et les législations ne se créent pas, elles poussent ; il n’y a pas de droit naturel imprescriptible et inaliénable : tout droit naît de la coutume et en conséquence du temps. Le génie français, semblable à Descartes, qui prétendait reconstruire la philosophie entière par sa seule pensée, voudrait refaire la société par sa seule volonté ; il croit qu’il suffit de vouloir pour pouvoir et de décréter pour fonder : il a foi dans la puissance de l’homme. L’école historique allemande dresse devant lui, comme un obstacle, la puissance des choses. La volonté ne connaît point le temps ou espère s’en affranchir ; l’histoire la ramène sous l’empire de cette force suprême : à l’idée de révolution subite, elle oppose celle d’évolution lente ; à la liberté personnelle qui s’efforce de rompre avec le passé, elle oppose la loi de continuité et le déterminisme universel. Le droit apparaît alors comme n’étant que la puissance supérieure ; mais cette puissance ne réside ni dans la volonté morale ni dans la force physique de l’individu, choses également passagères qui ne peuvent rien fonder de durable : le droit est la force organisée par le temps, la puissance accumulée des générations. Des milliers d’animalcules, en s’unissant et en se serrant les uns contre les autres, préparent pendant des siècles au fond des eaux les continens qu’on verra surgir à la lumière. Ainsi dans la barbarie même se forme la civilisation future ; le temps est le vrai génie créateur, parce qu’il est la patience.
Quelque sagesse que renfermassent ces objections de l’école historique à la raison impatiente du mieux, elles ne pouvaient entièrement convaincre l’école philosophique. On opposait la force du temps à l’élan de la pensée ; mais le temps renferme lui-même une contradiction qui devait obliger la pensée à s’élever plus haut. Si l’infinité des siècles passés est une force avec laquelle il faut compter, l’infinité des siècles à venir n’est-elle pas une force au moins égale, sinon supérieure ? S’il ne s’agit que de durer pour avoir raison, le meilleur moyen de durer dans l’avenir ne peut-il pas être de rompre avec le passé ? L’histoire nous montre que les institutions qui ont vécu, le plus longtemps ont été souvent les plus odieuses, comme le despotisme oriental ; elle montre aussi que les grands mouvemens de rénovation subite ont su conquérir la durée, que toutes les traditions ont commencé par être des nouveautés, et que toutes les nouveautés heureuses sont devenues des traditions. Il en est des grands faits historiques comme des dynasties : la légitimité dynastique n’est qu’une usurpation qui se prolonge, et l’usurpation se flatte toujours d’être une légitimité qui commence. Le temps sera donc invoqué aussi bien par les novateurs que par les
