est engendrée par une idée de droit dont le peuple a la conscience commune, ou par la conviction directe que la règle est vraie et obligatoire en elle-même, indépendamment de toute sanction extérieure. Cette conviction peut se manifester par la répétition des mêmes actes, en d’autres termes par la coutume. Ainsi, ces actes ne doivent pas être purement volontaires, des libéralités, par exemple, ou des délits souvent répétés, car les délinquants ont conscience de leur injustice et de leur libre arbitre. Ces actes ne doivent pas reposer sur une erreur constatée, car alors manquerait cette conviction directe qui est ici le point essentiel[1]. Un exemple va rendre la chose sensible. Si un juge applique une des Novelles non glosées, parce que dans son édition elles n’ont pas de signe distinctif apparent (§ 17), et que d’autres juges suivent son exemple, cela ne constitue pas une coutume.
Dire qu’un acte erroné ou déraisonnable ne peut servir de base à un droit coutumier, c’est rentrer dans la necessitatis opinio, c’est poser une
- ↑ L. 39, de leg. (I, 3) : « Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuctudine obtentum est in aliis similibus non obtinet. » C’est-à-dire, quand une coutume repose, non sur une idée de droit commune à toute la nation, mais sur une erreur (ce qui exclut nécessairement la conviction universelle), cette coutume ne fonde pas un véritable droit coutumier, et il n’y a aucune raison de l’appliquer à l’avenir.
