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plaideurs les choses qui faisaient l’objet de l’instance. Le pouvoir du juge était limité par la formule. En conséquence, si le défendeur voulait repousser la demande autrement que par une contradiction directe de Vinteniio, il devait demander au magistrat d’autoriser le juge à tenir compte des faits qu’il voulait invoquer, en insérant une exceptio " dans la formule, c’est-à-dire une restriction à la condemnatio ,& juge ne devant alors condamner qu’àla double condition d’avoir constaté que VinterUio était fondée, et Vcxceptio mal fondée. Le demandeur qui voulait contredire Vexceptio, mais seulement d’une manière indirecte, devait faire insérer dans la formule und repHcatio ". Celte dernière pouvait donner lieu de la part du défendeur à une duplicatio ", puis celle-ci à une triplicatio. Une formule pouvait encore contenir une pmescriptio ", placée en tète, comme le mot l’indique, et rédigée dans l’intérêt soit du demandeur, soit du défendeur. Les prescriptions insérées dans l’intérêt du demandeur avaient pour but de limiter sa demande ; celles qui étaient dans l’intérêt du défendeur constituaient des espèces de lins de non-rcccvoir contre l’action.
Les deux premiers systèmes de procédure nous offrent la séparation du magistrat et du juge, du jus et du judiciuM, en d’autres termes I’ohdo .ridiciouum. Ce n’était que par exception que le magistrat tranchait lui-même le procès {cognitio extraordinaria). Les exceptions s’élargirent peu à peu et devinrent la règle. Ainsi fut enfanté le troisième système de procédure, celui de la procédure extraordinaire, qui fut pour la première fois consacré législativement par une constitution de Dioclétien ".
Classification des actions. — Les Romains divisaient les actions en plusieurs classes, suivant les divers points de vue auxquels ou peut les envisager. Plusieurs de ces catégories doivent leur origine, ou tout au moins leur dénomination, à la pratique du système formulaire. Voici les plus importantes " : 1° Actions in rem et m personam, suivant que la question principale posée au juge était celle de savoir s’il existait au profit du demandeur un droit réel ou un droit de créance. Dans le premier cas, la prétention pouvait être énoncée dans Vinfentio sans mentionner le défendeur, par conséquent d’une manière générale {in rem), tandis que renonciation d’un droit de créance exigeait toujom’s l’indication du débiteur. — 2» Actions bonae fidei etstrictijnris ". Une action était bonae fidei lorsque la formule donnait au juge le droit de statuer en tenant compte de ce qu’exige la bonne foi, droit qui lui était conféré par l’insertion dans Vintentio des mots ex fide bona, ou d’autres analogues. Dans l’action stricti juris, au contraire, le juge devait résoudre la question qui lui était posée d’après la rigueur du droit civil. Il résultait de là que, dans l’action bonae fidei, le juge pouvait tenir compte de l’usage et avoir égard au dol commis soit par le demandeur, soit par le défendeur [dolus malus]. De même, les pactes qui étaient intervenus au moment ou à la suite d’un contrat, produisaient plus d’effets lorsque ce contrat était de bonne foi que lorsqu’il était de droit strict. Dans l’action stricti juris, le juge ne pouvait avoir égard au dol commis par le demandeur que lorsque le magistrat l’y avait spécialement autorisé en insérant dans la fornudc Vexceptio doli mali, laquelle était au contraire sous-entendue dans l’action de bonne foi. Cette e.ception pouvait être rédigée en termes généraux : Nisi ’2 Gains, IV, s et sulï. — "C.Hius, IV, 126. — 1* Gaius, IV, 121. — 15 Gaius, IV, 1 30 t’I sei|q. — 16 L. 2 Cod. De pedaneis jadicib. — " Gains, IV, S, 3 et 6 ; lustit. Jiist. 1^'>6< §’• — ’* Gains IV, 61, 6Î.— ’8 luslit Just. IV, (■, 11. — SO laius, IV, 43, 4 ,47. aliquid dolo maki Auli Agerii factum sii neqtie fiât, ou bien in factum, par exemple en ces termes, dans le cas où le cré ;uicier agissait contre son débiteur malgré un pacte de remise : nisi pacttim sit ne petatur. A l’inverse, le créancier se prémunissait contre le dol du débiteur en stipulant de ce dernier qu’il ne commettait et ne commettrait aucun dol. Cette stipulation était la cautio de dolo. Cette cautio resta encore utile après que l’on eut imaginé l’action de dol, parce que l’action ex stipulatu résultant de la caution de dolo avait sur l’action de dol l’avantage d’être perpétuelle et transmissible contre les héritiers du débiteur. Les actions de bonne foi étaient en général celles qui résultaient de contrats synallagmatiques ou dans lesquels la nature de l’affaire exigeait que l’on donnât au juge un plus grand pouvoir d’appréciation. Cicéron, et après lui Gains, nous ont transmis une liste reproduite avec quelques modifications par le § 28 du titre De aclionibus des Institutes de Justinien. — 3° Actions arbitraires ou non". Dans le système formulaire, toute condamnation était pécuniaire. Par suite, le demandeur qui voulait obtenir la restitution ou l’exhibition d’une chose, n’aurait pu atteindre ce but, si le juge, après avoir constaté le fondement de sa prétention, avait prononcé immédiatement la condamnation. Pour éviter ce résultat, le juge donnait d’abord au défendeur l’ordre de fournir au demandeur, en nature, les satisfactions que ce dernier était en droit de réclamer. Cet ordre, appelé arbitrium ou tissus, pouvait, au moins dans le dernier état du droit, être exécuté par la force {manu militai-i). La formule d’une action arbitraire contenait les mots : nisi restituât, vel exhibeat, vel solvat, pour indiquer que le juge ne devait prononcer la condamnation que dans le cas d’inexécution ou d’exécution incomplète de son jussus. La liste des actions arbitraires comprenait les actions in rem et plusieurs actions personnelles. — 4° Actions in jus et in factum ^^ L’action in ju^ posait au juge une question de droit civil, et lorsqu’elle avait une demonstratio, celle-ci était parfaitement distincte de Vintentio. Dans l’action in factum, au contraire, la question posée n’était pas une question de droit civil, et la demonstratio se Confondait avec Vintentio. Les actions in factum devaient en général leur origine au droit prétorien et avaient servi à étendre les principes du droit primitif. Un fils de famille ne pouvait agir que par une action in factum. Sous ce rapport, on avait intérêt à donner cette forme aux actions civiles elles-mêmes ^’. — 5° Actions civiles et actions prétoriennes ". Les actions prétoriennes étaient celles qui étaient concédées en vertu des principes du droit prétorien, les actions civiles celles qui étaient fondées sur les autres sources du droit (lois, sénatus-consultes, etc.). — 6° Actions directes et utiles. L’action directa ou vulgaris était celle qui était limitée aux cas de son application primitive ; l’action utilis était une ancienne action étendue, utilitatis cavsa, à des cas nouveaux. Cette extension s’opérait par mie rédaction m factum ou à l’aide d’une fiction. — 7" Actions quae rem persequuntur, quae poenam persequuntur , et mixtes -^ C’étaient des actions données à la victime d’un délit. Par l’action qurie rem persequilur, elle obtenait la réparation du préjudice, par celle quae poenam persequitur, un enrichissement ; enfin, par l’action mixte, les deux choses à la fois. — 8° Enfin les actions étaient perpétuelles ou temporaires -’ suivant qu’elles pouvaient être intentées toujours ou pendant un délai déterminé. Théodose II, par une constitution célèbre rendue l’an 424, limita
— SI Gaius. IV, 60.— !i2Gaius, IV, 36 et seq. ; Just. lustit. IV, 6, 3 ; i ;aius, IV, lio, III.— 23 Gaius, IV, 6, 7 cl sq. ; Just. Instil. IV, 6, §§ 15 à 19. — »* Gaius, IV, llû m i Just. Ijist. IV, Ij pi’, et S 1.
