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ne, en Halle, en France et, qui, actuellement encore, malgré l’Identité de leur inspiration ne sont respectivement connues que dans le pays où elles se sont déroulées.
Critiques I’ « conception du cou/™L
contrat, dégagée par les théologiens au . exploitée par les régaliens dans les temps
modernes, est devenue, a l’époque contemporaine, l’un logmes de toutes lephilosophies qui considèrent la liberté comme un droit primordial do l’homme, ouvelle École du Droit naturel aussi bien que de spirilualiste. l-ïchte et Gros aussi efficacement Manude Biran, ont poussé a l’extrême la notion lu contrat la volonté de l’homme, et elle Iroit. Cꝟ. 1.. Taiion. L’évolution du <iroit tt l, ; sociale, 3° éd., Tans. 1911, p. 6
( Mir l École historique et le droit naturel) ; J. Bonnephilosophie du Code Stipoléon appliquée au uniltc. dans Renie générale du droit, de la t lu jurisprudence, 1922, t. xlvi, p. 29spiritualiste).
1, i conséquence de cette conception du contrat, on l’avait déjà aperçue en 1792 ; elle a été plus clairement encore définie lorsque commença, voici un demi. la grande offensive pour le divorce, chez les peuples latine. Le 27 mai 1879, Naquet déclare à la Chambre française : Depuis 1780. le mariage est devenu chez nous un contrat civil ; par conséquent, il doit obéir aux principes généraux qui régissent tous
ontrats civils… il doit être susceptible de mtion comme tous les autres contrats ciils. Officiel du 28 mai 187°. p. 4385. Peu après, le 1° février 1881, en Italie, le ministre de la justice, Tommaso Villa ait un projet de loi inspire par les mêmes motifs : outrât social n’est pas la hase de fait de la société civile, non plus que de la famille. Mais cela n’empêche pas que la forme contractuelle constitue le fondement rationnel tant de la société que de la famille modernes… Maintenir le contrat malgré le dissentiment des conjoints, c’est créer une fiction de droit. Voir Ilollettino offlciale, à cette date.
De nombreux ouvrages parurent entre 1880 et en France et en Italie, où cet argument tiré du droit commun des contrats était mis en lumière. lui Italie, cemi qui lit la plus grande impression est l’ouvrage de Marescalchi, Il divorzioe la islituzione ma in Itatia, Home. 1889, OÙ les conséquences de la notion de contrat ne s, , nt d’ailleurs pas rigoureusement déduites. La thèse a été reprise dans les ou-Turchetti, // divorzio, 1892 ; de Marchesini, // principio delV indissolubilité del nuilrimonioe il divorzio, Padoue, 1902 ; (.imlni. La wiova /use del diritto cinle. Turin. 1907 ; Cosentini, La reforme de lu législation eioile, trad. fr.. Paris, 1913. Chez, ces auteurs, le caractère social du mariage n’est d’ailleurs point perdu de vue. Cimbalf et Cosentini, notamment, cherchent à établir l’accord des exigences de la logique contractuelle et de l’intérêt général. Et pour chacun des auteurs que nous citons, il y aurait lieu dans une étude approfondie de marquer bien des nuances que nous regrettons d’omettre et qui sont importante-. Il convient enfui de noter que certains auteurs, communément classés sous l’étiquette de . - de l’union libre. ont pour principal objectif oustraire le mariage a la réglementation de l’Etat et d’en faire un contrat purement privé. I’. Ahram. nliitinn du mariage, Paris. 1902. Déjà m 1865, lors de la discussion du titre du mariage au Code italien. Vigliani, pour combattre le divon. avait nie le caractère contractuel du mariage : |. pluque la sociél civile, n’est un
eonti une grande institution
qui nait bien de la volonté du mari et de
- . rn. THÉOl. CATBOL.
la Femme, mais reçoit de la seule volonté Immuable de la loi ses formes, ses règles et tous ses effets. En vain tes époux, en contractant mariage, tenteraient Il i de régler leurs devoirs ou leurs droits, la constltu
tion de la famille, les effets personnels de leur union .l’une manière autre que celle prescrite par la loi
Or, quel est le contrat qui présente ces caractères ? Foschini, / motioi del Codice civile ttali édlt.,
Naples, 1884 Et telle était encore l’opinion de PI nelli ; cf. Cattaneo et Borda, // Codice men fato, Turin, 1865 (Relation du 15 juillet 1863 au Sénat t.
Jusqu’au milieu du xixe siècle, les défenseurs de la doctrine traditionnelle s’étalent homes a rectifier l’erreur des civilistes en opposant a leur théorie du contrat celle du contrat sacrement. Nombreux sont les jurisconsultes qui, au cours de. cinquante dernières années, ont pense faire échec a l’un des arguments principaux îles partisans du divorce en niant que le mariage fût un contrat. Telle a été l’attitude prise en Italie par Gianturco, qui, dans son Sistema di diritto civile, Naples, 1885, t. a, p. 2, observe que le mariage ne rentre pas dans la définition que donne du contrat le Code italien et n’obéit pas aux règles du contrat : par Gabba, Il divorzio nella legislazione itatiana, Turin. 1885, qui ne voit entre le maria} ;.’et les contrats qu’une analogie sans portée juridique. La très ardente lutte menée contre le divorce par .les savants comme Cenni. Gabba, Salandra. Teinpia. assura la victoire aux partisans de l’indissolubilité el le discrédit de la notion du mariage-contrat, qui fut abandonnée par Villa, combattue par Pasquale Flore, .s’» ; /d controversia del divorzio in Ualia, Turin, 1891, Monaldi, L’islituzione del divorzio in Ualia, Florence, 1891, rejetée par le Congrès juridique de Florence en 1892. Cf. G. Caby, Le principe de l’indissolubilité du mariage et la séparation de corps en droit italien, thèse, Paris, 1924, p. 53 sq., et la thèse de L. Daudet, Paris, 1909.
la notion de contrat a été soumise à une critique profonde par A. Cicu, professeur à l’Université de Bologne dans une leçon d’ouverture de son Cours de droit civil qui, remaniée, a paru sous le titre Matrimonium seminarium reipublicee, dans Archivio giuridico, t. lxxxv, p. 111-143.
I.a plus ancienne expression que nous ayons relevée de cette théorie, en France, se trouve dans un ouvrage aujourd’hui oublié, qui ne manque point de vigueur, d’un disciple de Ce Play, le comte de Bréda, Considérations sur le mariage au point de vue des lois, Lyon, 1877 : l-a plupart des erreurs modernes, y lit-on, viennent précisément de la théorie qui met des contrats à l’origine ou à la base de toutes les institutions sociales ou politiques. » P. 38. Et Fauteur montre les dangers du terme : contrat. Un quart de siècle s’écoula sans que cette opinion trouvât, chez nous, quelque crédit. On en avait perdu le souvenir quand, en 1902, Ch. Lefebvre, professeur à la Faculté de droit de Paris, connu par de nombreux travaux sur le mariage et qui avait déjà pris position depuis plu, leurs années lit une conférence qui eut quelque retentissement, sur ce sujet : Le mariage civil n’rst-il qu’un contrat ? Cf. Nouvelle renie historique de droit, 1902, p. 300 sq. Toujours, il m’a semblé que le lien conjugal n’a pas , té el ne doit pas être conçu en droit comme un lien vraiment contractuel et que l’état de mariage avec ses devoirs tracés dans | a loi ne peut être ramené à un ensemble d’obligations conventionnelles. Il y a, pour attacher les conjoints l’un a l’autre, un autre élément non moins essentiel que leur consentement et qui porte plus loin que leur double volonté : l’autorité divine dans le sacrement île mariage, l’autorité social* dans le mariage civil. Loc. cl., p. 301. Le fondement
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