2 ! -">
M iu U ; E. DOCTR [NE Cl ssh » l E, LE CONTR T
218(3 « ?/ ; i aeeumhun, qu.r consista In opération*. Quia ergo carnalis camm quædam operatlo, sur usus
mtatrimonii, per quod facuttas ad hoc datur, ideo trtt
t ! is commixtio de secunda integritate matrinwnit.
ft non tlt prima. In / 1 "" Sent., « lis !. XXVI, q, 11.
a ;. s..i L’acte conjugal ne concourt donc qu’a la
rot ion accidentelle ilu mariage. Sur deux points.
niant, le droit classique continue d’accorder une Importance décisive.1 la commixtio seras : en admettant les mariages présumés, en permettant à un époux
rer en religion.i.i : it consommation du mariage.
-i la notion tin mariage présumé est adoptée par c’est parce que la consommation pos ire au liauçailles n’est autre chose que la réali 1 d’une promesse, la manifestation d’une volonté
elle. Albert le Grand, disi. XXVIII. a. 2 ; saint Thomas, dist. XXVIII, q. 1. a. 2. La preuve « le cette
niuiation est fort difficile a faire. Les docteurs admettent généralement que la partie <|ui affirme qu’elle a eu lieu doit être crue, saut preuve contraire résultant île l’inspection corporelle de la femme, de la constatation de sa virginité. Cf. Esræin, Li.p. 201 sq. Le plus souvent, semble-t-il, c’esl la preuve « les flânes qui ne peut être fournie. Dans le Registre des
t civiles de l’offlcialitè de Paris, édit. Petit, 1919, il arrive souvent qu’une femme invoque l’application île la théorie du mariage présumé. L’homme ne nie point l’avoir connue, mais il nie les fiançailles et il
bsous, cf. p. 1. 117. 145, 2."> : î. 165, 515, etc. De cette théorie des mariages présumés, il convient de rapprocher deux autres cas où la copulation réalise le mariage : la copulation libre purifie un consentement vicié par l’erreur ou la crainte et actualise un conseil tentent conditionnel.
Quant a la seconde exception aux principes généraux, l’une des plus amples justifications s’en trouve dans le Sacramentale de Guillaume de Montlauzun, Hihl. Nat.. ins. lat 3205, fol. 59 : le simple accord des
tes. peut être détruit, mais aucun acte contraire ne saurait annuler l’effet de la copula carnalis. Et puis, la charité, cause et fruit du mariage, n’est-elle point renforcée par l’entrée en religion ?…nec videtur riolatnr caritalis qui hanc in melius fortifiait.
Le pouvoir du pape de dispenser du mariage non consommé a donné lieu a une longue et intéressante controverse entre canonistes. Cf. I. Brys, De dispensat iont…. Bruges, 1925, p. ii"l sq. ; Fahrner, op. cit., p. 180 sq. ; F. Gillmann, Von Prioilegtum Paullnum, dans Archio fur kalhol. Kirchenrecht, 1921, t. civ, M. Commentant la décrétale d’Alexandre III sur l’entrée en religion des époux avant consommation du mariage (Compll., L. III, xxviii, c. 7), leur Alain explique : * Le mariage non consommé tire son efficacité de la constitution ecclésiastique : le pape a donc sur ce mari ;. ne les plus larges pouvoirs.. Opinion qui fut acceptée par tous les canonistes du Moyen Age, avec, parfois, quelques réserves, comme on peut le remarquer chez Hostiensis et Johanne Andrt
Les usages attribuent a la copula carnalis plus d’importance que ne leur en reconnaît la doctrine. Ainsi les mariages par procuration comportent un simulacre
insommation : Maximilien fit ainsi occuper suc vement par procureur le lit de deux princesses : lorsqu’il épousa en 1 177 Marie de Bourgogne (cf. Hanauer. Coutumes matrimoniales au Moyen Age dans Mémoires de /Me. de Stanislas, Vsérie, t. x, 1892, Nancy. 1 -S-.t.{. p. 253 sq., tirage., part, Nancy, 1893, p. 12 iq.) et en 1 190, Anne de Bretagne. Tel fut aussi le cérémonial du mariage de l’archiduchesse Marguerite avec Philippe le Beau, duc de Savoie en 1501.
! um. Le mariage par procuration dans l’Ancien Droit, dans Souvellr revue historique de droit. 1917,
p. 199. El tel était, semble t 11, le cérémonial de toul mariage princier dans les pays occidentaux, comme on le voit dans la description du mariage de Frédéric ni avec i léonore de Portugal (1452), dont Eneas
SylviUS dit. pour conclure, qu’il s’accomplit selon lia
coutume des Allemands, quand il s’agli du mariage îles princes. et dans les ordonnances laites par Henri vil d’Angleterre pour s.i maison. E. Chénon, Recherches historiques, p. 86 sq. Cette coutume des princes trouvait aussi sou application chez les parti culiers, voire dans les prisons, comme en témoigne un Registre criminel du Chdtelet de Parts, cité par Chénon, ibid., p. 28, note I. L’importance du fait de la consommai ion est encore soulignée par la benedictto lhalami, ibid., p. 81 sq, El les coutumes décident générale ment que la femme mariée ne gagne son douaire que par la consommation du mariage. Ainsi I ieaumanoir. Coutumes de Beauvotsts, édit. Salmon, n 180
Douaires est aquls à la famé si tost comme loiaus mariages et compalgnle charnelle est fête entre M
et son mari, et autrement non. Dans certaines cou tûmes des Flandres, la femme n’est soumise à la puis sauce de son mari qu’après la première nuit de cohahi talion. La coutume d’Eecloo, comme celle de Court rai. subordonne la confusion des patrimoines à la consommation du mariage. Eecloo, ruh. 12, a. 1 ; Courtrai. rub. 12. a. I : Le mari et la femme après la consommation du mariage sont communs tant de tous leurs biens que de leurs corps. !.. I.olthé, Le droit îles gens maries dans les Coutumes de Flandre, Paris, 1909, p. 26, p. (il sq. L’importance civile de ce premier coucher a été bien mise en lumière par Ifanauer dans le mémoire précité, p. 1 ( i - 2 N. où des textes nombreux sont rassemblés, empruntés au Miroir île Saxe aussi bien qu’aux coutumes du Nord et du Centre de la France'.
Tous ces textes et ces faits montrent bien que, dans les usages et dans les croyances populaires, la consommation garde une très grande importance, pour la formation du lien matrimonial. Mais l'Église, malgré ces dispositions coulumières et la force des traditions juives ou germaniques, a maintenu très rigoureusement et sans tergiverser à partir du xiir siècle, la théorie consensuelle.
Le principe général est donc que le consentement fait le mariage. La théorie du consentement est l’oeuvre des théologiens autant que des canonistes. Certains chapitres de cette théorie : contenu, carac tères essentiels, fonction précise du consentement, sont dus presque uniquement aux commentateurs des Sentences ; à d’autres : qualités, expression du consentement, ils ont donné une ampleur remarquable.
c) Contenu du consentement. Le consentement est la cause de Vordinatto ad unum qui l’ail le mariage. Seulement, il s’agit de définir l’objet de cette ordina tlo. En quoi consiste le consentement, quelle volonté expriment les époux ?
Avec Hugues de Sainte-Victor et Lierre Lombard, les théologiens répondent : la volonté de réaliser l’association conjugale. Mais quelles sont les couse qlien ce simplicités de celle associa lion ? Suppose t cibla volonté de réaliser l’union chamelle ? < 'n se rap pelle la réserve des premiers scolastiques sur ce point. Au xiir siècle, la réponse de tous les docteurs est fort nette : …Ce n’est pas la volonté d’habiter ensemble, ni d’avoir des ici. il ions charnelle-, qui est cause elli
ciente du mariage, écril Guillaume d’Auxerre, c’est la volonté plus générale d'établir l’association conju
gale et cette association comprend bien des choses : cohabitation, relations charnelles, services mutuels cl pouvoir de chaque époux sur le corps de l’autre.
Summa aurea…, Paris (Pigouchet), l" fol. 286 ;
Cf. J. Strake, Die Sakramententehre des W. von Auxerre,
