148 ftocnuffi du droit.
Toutefois, lorsque (comme le comporte la nature de ce contrat) rien n'a été convenu sur les mauvaises chances (casus) que peut courir la chose, et que, le consentement étant simplement présumé, le contrat est incertain (pactum incertum), le jugement qui intervient en pareil cas sur le mien et sur le tien, c'est-à-dire qui décide sur qui doit retomber la perte, ne peut se régler sur les conditions du contrat en lui-même, mais seulement sur la sentence que porterait un tribunal, lequel ne voit jamais dans un contrat que ce qu'il y a de certain (c'est-à-dire ici la possession de la chose à titre de propriété). Aussi, tandis que, dans l'état de nature, c'est-à-dire à prendre les choses en elles-mêmes, on jugera que la perte d'une chose prêtée retombe sur Temprunteur (casum sentit commodatorim), dans l'état civil, au contraire, par conséquent devant un tribunal, la sentence portera que le dommage retombe sur le préteur (casum sentit dominus). À la vérité cette sentence diffère de celle de la simple raison commune, mais un juge public ne saurait se laisser aller à présumer ce que l'une ou l'autre partie a pu penser; et celui qui ne s'est pas affranchi par une clause spéciale de la responsabilité de tous les risques que peut courir la chose prêtée doit supporter le dommage. — La différence qui existe entre le jugement que porterait un tribunal et celui que la raison privée de chacun est fondée à porter par elle-même est donc un point qui n'est pas à négliger dans l'examen des jugements de droit.
