earumqnc conlraclores, et ex his pnificnilds. (inliqiuirum Icgum triwri subjucere, nec ad exvmplum /lùjyptiorum (dequibus supra diclum est) eas videri fuisse firmas, vel esse firmandas. Cod., t. V, tit. v, lex 8. Ce texte prouve bien ce qu'était en pratique la prohibition avant que Zenon ne la confirmât.
Ces prohibitions, qui entrèrent si malaisément dans les mœurs, ne visaient donc que l’aflinité en ligne directe à l’infini, et, en ligne collatérale, au premier degré seulement. Et encore, si elles visaient les relations résultant du mariage jjroprement légal, celui que l’on nommait les jiistæ nupliæ, visaient-elles aussi celles qui résultaient de mariages d’ordre inférieur comme le conculiinat ? C’est douteux, au moins au point de vue légal ; or, l’on sait que toute prohibition est de droit strict.
2° Le droit canonique jusqu'à Pierre Lombard. — Ce point fixé, quand l’empêchement fut-il vraiment établi dans l'Église ? Nous pouvons déclarer tout d’abord qu’il ne le fut pas en vertu d’une loi ni d’un décret, mais qu’il fut introduit par l’enseignement et l’autorité des docteurs, tout en reconnaissant néanmoins qu’il le fut en conformité avec les intentions de l'Église. Nous en avons comme indice les efforts signalés plus haut en ce qui concerne l’introduction légale de l’empêchement d’affinité collatérale, affinité qui comprenait certainement ce que l’on ne nommait pas encore l’honnêteté publique, puisqu’elle résultait aussi du mariage non consommé. Cependant il fallut plusieurs siècles avant de faire du justitia publicæ honeslatis une prohibition autonome.
La discipline ancienne nous est manifestée dans le Décret de Gratien. Or, les plus anciens textes cités par Gratien manifestent une discipline d’hésitation et de contradiction, en quoi ils s’accordent avec les documents contempoiains. Dans Gratien les c. 11, 12, 14 et 15, causa XXVII, q. ii, dont le premier et les deux derniers doivent être une sorte d’abrégé du can. 41 de Tribur (895), et dont le c. 12 appartiendrait peutêtre au concile romain de 721, affirment la prohibition du mariage entre un époux veuf et toute la parenté de son conjoint décédé, même si les relations conjugales n’avaient pas eu lieu entre les époux durant le mariage. Par contre, le c. 18, qui est une palca, et d’ailleurs apocryphe, affirme que le mariage qui n’a pas été confirmé par les relations conjugales n’entraîne pas d’empêchement avec les parents du conjoint décédé. De même, Hincmar de Reims († 882) n’admet encore dans cette catégorie d’autre empêchement que celui qui résulte de Vunitas carnis, c’est-à-dire l’affinité proprement dite : tant qu’il n’y a pas eu la copula entre le sponsus et la sponsa, celle-ci peut épouser le frère de son sponsus. Il semblerait donc qu'à la fin du ix'e siècle, l’honnêteté publique ou quasi-affinité n'était pas encore un empêchement certain. De fait, ni Benoît Lévite, ni le pseudoIsidore, ni Réginon n’en disent mot, au moins comme empêchement à part distinct de l’affinité ; de même Burchard de Worms ; de même Anselme de Lucques ; d’ailleurs ni les uns ni les autres ne posent le problème comme nous le faisons. Yves de Chartres ne dira pas davantage le mot, mais il affirmera, en citant le concile de Tribur, que la desponsatio même non consommée crée la prohibition de mariage ; il sera, de plus, l’un de ceux qui insisteront particuUèrement sur les motifs de cette prohibition, parce que, si le mariage était permis dans ces conditions, per hanc licentiam, possent multa inhonesta et incesluosa provenireconjugia. Epist., ccxlvi, P. L., t. cLxii, col. 138. Ce serait dans le Polycarpus, VI, 4, 34, du cardinal Gregorius (vers 1115) qu’on verrait apparaître pour la première fois le terme même de justitia publicæ honestatis. Gratien ne marque rien qui tranche sur la discipline courante ; il cite en vérité les textes que nous avons indiqués plus haut.
causa XXVII, q. u.c. 11, 12, 14, 15, mais il n’y voit pas autre chose cjue l’empêchement d’affinité, et toute la conclusion qu’il en tire, c’est que, selon ces textes, le mariage serait acquis même avant que ne soient établies les relations sexuelles : dictum après le c. 15 : Ilis omnibus uuctoritatibus probantur isii conjuges esse. Bien plus, en dépit des textes prohibitifs, la coutume permettait ces mariages entre les parents du sponsus défunt et son ancien conjoint : c’est ce que nous déclare l’auteur d’une Summa Coloniensis (vers 1170), qui allirine : in Extrcwagantibus sic legitur : licet secundam filiam ejus nuptiis copulare, cui prior dejuncta desponsiita jucrat, et il ajoute : Novimus clinm generalem Ecclesiis consuctudinem talia tolerare, quæ doctissima Irgum interpres est. Et nous avons un témoin plus caractéristique et plus typique encore de ces hésitations dans les décrétales d’un disciple de Gratien, le pape Alexandre III, dont les décisions ne paraissent pas s’accorder toujours entre elles : en effet, dans Tune, c. 2, t. IV, tit. I, compil. 1*, il dit expressément : Non sunt una euro vir et mulicr, nisi cohœscrint copula marilali ; idcirco defuncta sponsa intacta, ejus soroT a sponso hoc non impediente libère ducitur in uxorem ; dans d’autres, au contraire, qui ont été maintenues par saint Raymond (le Pennaforl pour la collection officielle de Grégoire IX, t. IV, tit. II, c. 4 et 5, le mariage est interdit entre les sponsi et les parents de leur conjoint.
Mais, parallèlement à ces hésitations de pratique une doctrine se précisait qui allait préciser aussi la notion de l’empêchement et qui aboutirait à fixer le caractère de l’empêchement d’affinité et à lui donner comme préparation l’empêchement, distinct, d’honnêteté publique. Voici comment on y parvint. On sait que la notion que le mariage était un contrat purement consensuel ne se révéla pas tout d’abord dans la discipline ecclésiastique aussi claire et aussi nette qu’aujourd’hui. Longtemps le mariage, le mariage in fieri, comme dit la terminologie scolastique, apparut comme la synthèse d’un certain nombre d’actes qui, commencés par des promesses mutuelles, des accords dotaux, des cérémonies civiles et liturgiques, se complétaient et se réalisaient dans les relations conjugales. Les multiples circonstances de la vie pratique avaient bien montré que tous ces actes n’avaient pas la même valeur et que chacun des premiers ne faisait pas le mariage. Gratien et son école crurent donner une réponse suffisante en distinguant entre ce qu’ils nommaient le malrimonium initiatum, qui résultait du consentement seul, et le matrimonium ratum, qui résultait des relations conjugales : conjugium desponsatione initiatur, commixlione pcrficitur : unde inter sponsum et sponsam conjugium est, sed initiatum ; inter copulatos est conjugium rcdum. Dictum sur le c. 34, causa XXVII, q. ii. Cette théorie devait avoir des conséquences importantes dans la discipline, et c’est de là que dérive encore la pratique de la dispense du mariage non consommé, car le matrimonium initiatum n'était pas tout à fait indissoluble. Mais d’autre part cette théorie ne distinguait pas à fond dans la desponsatio les deux éléments qu’y devait discerner et séparer Pierre Lombard.
La théorie de celui-ci est plus serrée. Elle prend l'élément essentiel du mariage dans une catégorie plus philosophique : dans le consentement : ce qui l’amène à étudier de plus près cet clément consensuel. Et aussitôt il distingue entre le consentement actuel, celui par lequel deux sponsi se prennent réciproquement, hic et nunc. pour mari et femme, et le consentement de juturo : le consentement de præsenti, voilà le mariage ; le consentement de juturo n’est en réalité qu’une promesse, de quelques serments qu’il soit accompagné : Sufficiens causa matrimonii est consensus, non quilibet sed per verba expressus, nec de juturo sed de præsenti. Si enim
